[민사/항소심에서 항소장 부본을 송달할 수 없는 경우, 항소는 각하될까요?]

1. 들어가며

항소심 절차를 진행하기 위해서, 항소장을 제출했는데 피항소인의 주소를 알 수가 없어서 항소장 부본이 송달되지 않은 경우에는 어떻게 될까요? 항소장 부본이 송달되지 않은 상황에 대한 책임은 누가 지게 될까요? 이러한 의문에 관하여 최근 대법원 판결을 살펴보도록 하겠습니다.

2. 대법원 2021. 4. 22. 선고 2020마6438 결정

가. 사실관계

1) 원고(피항소인, 이하 ‘피항소인’이라 한다)가 재항고인(피고, 항소인, 이하 ‘재항고인’이라 한다)을 상대로 제기한 이 사건 소송에서 제1심은 2017. 9. 13. 피항소인 일부승소의 판결을 선고하였고, 재항고인만 2017. 9. 14. 자신의 패소 부분에 대해 항소하였다.

2) 원심은 피항소인에게 항소장 부본을 송달하려 하였으나 2017. 10. 13. ‘수취인불명’을 이유로 송달불능이 되었다.

3) 원심재판장은 2017. 10. 18. 민사소송법 제402조 제1항에 따라 재항고인에게 보정명령을 받은 날부터 5일 안에 피항소인의 주소를 보정하도록 명하였고, 재항고인은 2017. 10. 20. 주소보정명령을 직접 수령하였다.

4) 재항고인이 주소보정명령을 받은 날부터 55일이 지나도록 피항소인의 주소를 보정하지 아니하자 원심재판장은 2017. 12. 14. 이 사건 항소장각하명령을 하였다. 재항고인은 이에 불복하여 2017. 12. 15. 즉시항고를 하였다.

나. 판례의 법리

대법원은 항소심에서 항소장 부본을 송달할 수 없는 경우 항소심재판장은 민사소송법 제402조 제1, 2항에 따라 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 이내에 피항소인의 주소를 보정하도록 명하여야 하고, 항소인이 그 기간 이내에 피항소인의 주소를 보정하지 아니한 때에는 명령으로 항소장을 각하하여야 한다는 법리를 선언하여 왔고(대법원 1968. 9. 24. 972 판례공보 2021. 6. 1.자 68마1029 결정, 대법원 1971. 5. 12.자 71마317 결정 등 참조), 항소장의 송달불능과 관련한 법원의 실무도 이러한 법리를 기초로 운용되어 왔다. 위와 같은 대법원 판례는 타당하므로 그대로 유지되어야 한다.

다. 실무상 해결방법

항소심재판장이 항소인에게 항소장 부본이 송달될 수 있는 피항소인의 주소를 보정하라고 명령하는 것은 항소인에게 수인하지 못할 정도의 과중한 부담을 부과한 것도 아니다. 항소인은 다음과 같은 조치를 취함으로써 항소심재판장의 주소보정명령을 충분히 이행할 수 있다.

1) 실무상 항소인이 항소심법원에 주소보정서를 제출하기만 하면 특별한 사정이 없는 한 주소보정명령에 응한 것이 된다. 만약 피항소인의 주소가 변동되지 않았다면 항소인은 주소보정서에 주소변동이 없다는 취지의 기재 또는 표시만 하면 충분하다.

2) 주민등록법 제29조 제2항 단서 제2호, 주민등록법 시행규칙 제13조 제1항 [별표] 제4호 (가)목에 의하면, 항소인은 항소심재판장의 주소보정명령을 근거로 관계기관에 피항소인의 주민등록표 열람이나 등․초본의 교부신청을 할 수 있다. 항소인은 이를 통해 피항소인의 현재 주민등록상 주소를 파악할 수 있고, 피항소인의 송달장소를 그 주민등록상 주소로 보정할 수 있다.

3) 항소인은 항소장 부본의 송달불능 사유나 경위에 따라 집행관에 의하여 공휴일 또는 해뜨기 전이나 해진 뒤에 송달하는 것을 신청할 수 있고(민사소송법 제190조 제1항), 구체적인 사안에 따라 항소심에 주소를 보정하기 위하여 필요하다고 인정되는 조사의 촉탁 등을 신청할 수도 있다(대법원 2015. 7. 7.자 2014마2282 결정 참조).

4) 항소인이 피항소인의 송달장소를 더 이상 알 수 없다면 공시송달을 신청함으로써(민사소송법 제194조 제1항) 주소보정명령을 이행할 수도 있다.

3. 마치며

위 사안은, 항소심 재판장이 5일 안에 주소를 보정하라는 명령을 내렸는데 55일 동안이나 이 보정명령에 응하지 않았다는 점이 사실상 가장 큰 문제였습니다. 5일이 약간 지났다고 해서 바로 항소장 각하를 내리는 경우는 실무상 자주 있는 일은 아니기 때문입니다.

결국 보정명령을 이행하지 않은 상태에서 항소심 재판장이 항소장 각하명령을 내리는 것은 합당하다는 것이 대법원의 태도임을 다시 한번 확인할 수 있었고, 이에 대해서 주의가 필요하다는 것 또한 알아두어야 할 것입니다.