1. 들어가며

부동산을 매수하면서 명의를 자신이 아닌 다른 사람으로 하는 이른바 명의신탁을 하는 경우가 간혹 있습니다. 이러한 부동산명의신탁과 관련하여, 명의를 수탁받은 수탁자가 신탁자 몰래 위 부동산을 처분하는 경우, 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하는지와 관련하여 종래 판례는 성립한다는 입장이었다가, 점차 성립하지 않는다고 입장을 변경하는 추세였습니다.

명의신탁자, 명의수탁자, 부동산매도인 3자간의 관계가 존재하는 이른바 중간생략형 명의신탁이나 계약명의신탁에서는 대법원 전원합의체 판결로 횡령죄가 성립하지 않는다고 입장을 변경한 바 있습니다.

그리고 올해 초, 명의신탁자와 명의수탁자의 양자간의 관계가 존재하는 이른바 양자간 명의신탁 관계에서도 횡령죄가 성립하지 않는다고 기존 판례를 변경하는 전원합의체 판결이 있어, 이를 소개하고자 합니다.

2. 대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결

형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차ㆍ임대차ㆍ위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리ㆍ관습ㆍ조리ㆍ신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다. 위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다.

「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 '부동산실명법'이라 한다)은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 부동산실명법에 의하면, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고(제3조 제1항), 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효가 되며(제4조 제1항, 제2항 본문), 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하도록 규정한 부동산실명법 제3조 제1항을 위반한 경우 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방은 형사처벌된다(제7조).

이러한 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 보면, 부동산실명법을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 계약인 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정은 모두 무효이다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 등 참조).나아가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다(위 대법원 2014도6992 전원합의체 판결 참조).

명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 명의신탁자가 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하다. 명의수탁자가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 위탁관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있다고 볼 수도 없다.

그러므로 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.

이러한 법리는 부동산 명의신탁이 부동산실명법 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용된다.

3. 마치며

이번 대법원 전원합의체 판결로 인하여 이제 부동산 명의신탁관계에서는 양자간이든 3자간이든 명의수탁자가 명의신탁자 몰래 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립하지 않게 되었습니다.

부동산실명법에 위반하는 명의신탁의 경우, 횡령죄로 보호할 만한 가치가 있는 신임관계가 있다고 볼 수 없고, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 타인의 재물을 보관하는 자의 위치에 있다고 볼 수도 없어서 횡령죄가 성립하지 않는다고 판단한 것입니다.

부동산에 관하여 타인의 명의로 등기하는 것은 원래도 부동산실명법에 위반하여 무효였지만, 이에 더해 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립하지 않는 것으로 판례가 변경되었으므로, 부동산 명의신탁은 더욱 하지 않도록 주의해야겠습니다.