[형사 – 부동산 이중저당의 경우 저당권설정의무자에게 배임죄가 성립할까요?]

1. 들어가며

A가 B에게 금전채무에 대한 담보로 근저당권을 설정해 주기로 약정하였는데, A는 이러한 약정을 지키지 않고 C에게 근저당권을 설정해 주었다면 A에게는 어떠한 범죄가 성립할까요? 기존의 판례의 태도대로라면 ‘배임죄가 성립한다’ 라는 대답이 정답이겠지만 최근 대법원은 위 견해를 변경하여 배임죄가 성립하지 않는다고 판시하였습니다. 위 사안에 대한 판결을 자세하게 살펴보도록 하겠습니다.

2. 대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 판결

대법원은 먼저 ‘배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이므로, 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 하고(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결, 대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결 등 참조), 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약을 이행함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고(대법원 2015. 3. 26. 선고 2015도1301 판결 등 참조), 위임 등과 같이 계약의 전형적·본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당하여야 한다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결 참조).’ 라고 하여 배임죄의 기본법리에 대하여 설시하였습니다.

그리고 대법원은 저당권설정의무가 타인의 사무에 해당하는지 여부에 대하여 채무자가 금전채무를 담보하기 위한 저당권설정계약에 따라 채권자에게 그 소유의 부동산에 관하여 저당권을 설정할 의무를 부담하게 되었다고 하더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서 이루어지는 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없고, 채무자가 저당권설정계약에 따라 채권자에 대하여 부담하는 저당권을 설정할 의무는 계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 의무에 해당하여 채무자가 위와 같은 의무를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이므로, 채무자를 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 할 수 없다. 따라서 채무자가 제3자에게 먼저 담보물에 관한 저당권을 설정하거나 담보물을 양도하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다.

또한 부가적으로 위와 같은 법리는, 채무자가 금전채무에 대한 담보로 부동산에 관하여 양도담보설정계약을 체결하고 이에 따라 채권자에게 소유권이전등기를 해 줄 의무가 있음에도 제3자에게 그 부동산을 처분한 경우에도 적용된다고 하여, 부동산 이중양도담보의 경우에도 배임죄가 성립되지 않는다는 것도 꼭 챙겨두어야할 변화라고 할 수 있습니다.

그러면서도 대법원은 부동산 이중매매의 경우 배임죄의 성립은 인정된다고 못박아 두었는데, 부동산이 국민의 경제생활에서 차지하는 비중이 크고, 부동산 매매대금은 통상 계약금, 중도금, 잔금으로 나뉘어 지급되는데, 매수인이 매도인에게 매매대금 중 상당한 부분을 차지하는 계약금과 중도금까지 지급하고도 매도인의 이중매매를 방지할 충분한 수단이 마련되어 있지 않은 거래 현실의 특수성을 고려하여 부동산 이중매매의 경우 배임죄가 성립한다는 종래의 견해를 유지한 것이라고 하였습니다.

3. 마치며

위 판결의 내용을 다시 한번 정리해보면, 부동산 이중근저당권설정, 이중양도담보설정은 모두 배임죄가 성립되지는 않고 부동산 이중매매의 경우에만 배임죄의 성립을 인정한다는 것이 대법원의 견해인 것을 알 수 있습니다. 변경된 견해와 유지된 견해들을 정확하게 비교·분석하여 정리할 필요가 있습니다. 감사합니다.