조민영| 19-04-30
행정
노동법칼럼 1편 – 근로기준법의 적용범위본문
[노동법] 노동법칼럼 1편 – 근로기준법의 적용범위
들어가며
오늘부터 실제 회사를 운영하면서 혹은 노동자로 근무하면서 발생할 수 있는 문제들의 구체적인 해결방안에 대하여 살펴보도록 하겠습니다. 법조인이 아닌 비전문가도 이해하기 쉽게 법조문을 근거로 들면서 풀어나가도록 하겠습니다. 법률분쟁에서 가장 중요한 것은 근거 규정이 있는지의 문제입니다. 만약 규정이 존재한다면 분쟁은 비교적 간단하게 해결할 수 있으나 근거 규정이 없다면 분쟁의 해결은 지난한 일일 것입니다. 오늘은 노동법 분야의 가장 기본되는 근로기준법이 적용되는 범위에 대하여 알아보도록 하겠습니다.
2. 근로기준법의 적용 범위
근로기준법[법률 제16415호, 시행 2019. 11. 1.]
제11조(적용 범위) ① 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사사용인에 대하여는 적용하지 아니한다. ② 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다. ③ 이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다.
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근로기준법 제11조 제1항은 근로기준법의 적용범위는 상시 5명의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장이라고 명시하고 있는데, 위 조문에서 상시 5명이라는 문구의 해석에 대하여 논쟁이 있었습니다. 예를 들면, 항상 5명 이상을 사용하는 사업장이어야 하는지, 평균을 냈을 때 5명 이상이면 되는지 여부에 대한 견해가 다른 것입니다. 이에 대하여 대법원은 ‘근로기준법의 적용 범위를 정한 같은 법 제10조 제1항 소정의 '상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'이라 함은 '상시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상인 사업 또는 사업장'이 아니라 ① '사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장'을 뜻하는 것이고, 이 경우 ② 상시라 함은 상태(常態)라고 하는 의미로서 ③ 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당하며, 여기의 ④ 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다.’ 라고 판시하였습니다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결 참조).
위 판결을 자세하게 살펴보면, 어떤 이삿짐운송업체가 상주직원 3명을 고용하고 이사작업에는 일용근로자를 여러 명 고용하였는데, 1심 판결에서는 상시라는 의미를 좁게 해석하여 상주직원 3명이므로 근로기준법의 적용대상이 되지 않는다고 판시하였지만, 대법원에서 위와 같이 원심의 판결을 파기한 것을 알 수 있습니다.
이에 따라 근로기준법 제11조 제3항에서는 근로기준법이 적용되는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다고 하였고, 근로기준법 시행령 제7조의 2에서 그 구체적 산정방법을 제시하고 있습니다.
근로기준법 시행령[대통령령 제30256호, 시행 2020. 1. 16.]
제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법) ① 법 제11조제3항에 따른 "상시 사용하는 근로자 수"는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 "산정기간"이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다. ② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명(법 제93조의 적용 여부를 판단하는 경우에는 10명을 말한다. 이하 이 조에서 "법 적용 기준"이라 한다) 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 이 조에서 "법 적용 사업 또는 사업장"이라 한다)으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다. 1. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우 : 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우 2. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우 : 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우 ③ 법 제60조부터 제62조 까지의 규정(제60조제2항에 따른 연차유급휴가에 관한 부분은 제외한다)의 적용 여부를 판단하는 경우에 해당 사업 또는 사업장에 대하여 제1항 및 제2항에 따라 월 단위로 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장은 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다. ④ 제1항의 연인원에는 「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 파견근로자를 제외한 다음 각 호의 근로자 모두를 포함한다. 1. 해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상 근로자, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자 2. 해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 제1호에 해당하는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자
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4. 마치며
이번 시간에는 위 근로기준법 시행령을 찬찬히 읽어보시기 바랍니다. 다음 시간에 실제로 계산하는 방법에 대하여 실제 사례를 기초로 알아보도록 하겠습니다. 감사합니다.
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