[민사집행법] 민사집행법칼럼(6) - 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 요건(2)

1. 들어가며

이번 시간에는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 요건 중 보전의 필요성에 대하여 살펴보도록 하겠습니다.

2. 보전의 필요성

임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 신청할 수 있습니다(민사집행법 제300조 제2항). 단순한 집행불능·곤란을 보전하기 위한 다툼의 대상에 관한 가처분과는 보전의 필요성의 의미가 다를 수밖에 없는 것입니다.

먼저 현저한 손해는 본안판결이 확정될 때까지 기다리는 것이 가혹하다고 생각될 정도의 불이익이나 고통을 말합니다. 대표이사의 직위에 불법적으로 오른 뒤 계속적으로 문제를 일으키는 경우에 이를 방지하기 위한 것이라고 할 수 있습니다. 이와 관련하여 판례는 ‘ 대한불교조계종 종정이 폭력으로 중앙총회 개최를 방해하고 무효인 종령을 발포하여 중앙종회의 회의개최권을 침해하고 종헌상 근거없이 중앙종회를 해산하고 종회 의원의 자격을 박탈하고 종회 의원의 자격을 박탈하는 등의 위법행위를 자행함으로써 종회 의원의 권리행사를 방해하고 종단 최고의결기관을 패쇄하고 그 기능을 소멸시키고 이로 인하여 종단에 극심한 내분과 혼란을 초래케 하여 종단의 존립을 위태롭게 하였다면 종정의 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분 사유가 된다.’ 라고 판시하였습니다(대법원 1979. 6. 26. 선고 78다1546 판결 참조).

현저한 손해는 법리적으로 고도의 판단이 필요하다는 것이 판례의 태도입니다. 예를 들어, 본안에서의 승패, 다툼이 되는 권리의 유·무효, 문제가 발생한 계기 등을 종합적으로 고려하여 손해 여부를 판단하는 것입니다. 관련하여 판례는 ‘동종영업의 금지를 구하는 가처분은 민사집행법 제300조 제2항에서 규정하고 있는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 일종으로서, 이러한 가처분은 그 다툼 있는 권리관계가 본안소송에 의하여 확정되기 전까지 가처분권리자에게 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여 또는 기타 필요한 이유가 있을 경우에 한하여 응급적·잠정적 처분으로 허용되는 것인바, 본안판결 전에 채권자에게 만족을 주는 경우도 있어 채무자의 고통이 크다고 볼 수 있으므로 그 필요성의 인정에 신중을 기해야 한다.’ 라고 판시한 바 있습니다(대법원 2006. 7. 4. 선고 2006마164,165 결정 참조).

또한 판례는 ‘임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 다툼 있는 권리관계에 관하여 그것이 본안소송에 의하여 확정되기까지 가처분권리자가 현재의 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있는 경우에 허용되는 응급적·잠정적인 처분이므로, 이러한 가처분이 필요한지 여부는 당해 가처분신청의 인용 여부에 따른 당사자 쌍방의 이해득실관계, 본안소송의 승패의 예상, 기타 여러 사정을 고려하여 법원의 재량에 따라 합목적적으로 결정하여야 할 것인바, 가처분신청을 인용하는 결정에 따라 권리의 침해가 중단되었다고 하더라도 가처분 채무자들이 그 가처분의 적법 여부에 대하여 다투고 있는 이상 권리 침해의 중단이라는 사정만으로 종래의 가처분이 보전의 필요성을 잃게 되는 것이라고는 할 수 없다.’ 라고 판시하기도 하였습니다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2005다11626 판결 참조).

3. 마치며

임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 요건에 대하여 살펴보았습니다. 결국 피보전권리와 보전의 필요성이라는 양대산맥이 있는 것인 것을 확인했습니다. 가처분이 인용되기 위해서는 위 두 가지 요건을 충족시켜야 하기 때문에, 고도의 법률적 판단이 필요하다고 할 것입니다. 다음 시간부터는 그 절차에 대하여 하나씩 알아보도록 하겠습니다. 감사합니다.