1. 들어가며

안녕하세요. 법무법인 따뜻한 변호사들의 형사 전문 변호사, 이창재 변호사입니다.

의뢰인들을 상담하다보면 내기 골프를 치는 경우 도박죄가 성립하는지 여부를 문의하시는 경우가 종종 있어 지난 시간에는 도박죄 및 내기 골프의 도박죄 성립 여부에 대해서 설명 드렸으며, 이번에는 사기도박의 경우에도 도박죄가 성립하는지 여부에 대해서 설명 드리겠습니다.

2. 도박죄(형법 제246조)에 관하여

형법 제246조(도박, 상습도박)

① 도박을 한 사람은 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 일시오락 정도에 불과한 경우에는 예외로 한다.

② 상습으로 제1항의 죄를 범한 사람은 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

지난 칼럼에서 도박이란 당사자 상호간에 재물이나 재산상의 이익을 걸고 ‘우연한’ 승부에 의하여 그 득실을 결정하는 것을 말하며, 우연이란 당사자가 확실히 예견하거나 영향을 미칠 수 없는 사정을 의미하고, 승패의 우연성은 당사자에게 주관적으로 불확실하면 족하고 객관적 · 절대적으로 불확실할 필요는 없다고 설명 드렸습니다.

그렇다면 가담자의 일방에게만 우연성이 있는 사기도박의 경우에는 도박죄가 성립하는지 여부가 문제될 수 있습니다.

대법원은 사기도박에 있어서와 같이 도박당사자의 일방이 사기의 수단으로써 승패의 수를 지배하는 경우에는 도박에 있어서의 우연성이 결여되어 사기죄만 성립하고 도박죄는 성립하지 않으며, 우연성을 가지고 가담한 그 상대방에게는 도박죄가 성립하지 않는다고 판시한 바 있습니다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9330 판결, 대법원 1960. 11. 16. 선고 4293형상743 판결 각 참조).

더불어 대법원은 사기죄의 실행의 착수 시기와 관련하여 “사기죄는 편취의 의사로 기망행위를 개시한 때에 실행에 착수한 것으로 보아야 하므로, 사기도박에서도 사기적인 방법으로 도금을 편취하려고 하는 자가 상대방에게 도박에 참가할 것을 권유하는 등 기망행위를 개시한 때에 실행의 착수가 있는 것으로 보아야 하고, 그 후에 사기도박을 숨기기 위하여 정상적인 도박을 하였더라도 이는 사기죄의 실행행위에 포함된다.”고 판시한 바 있습니다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9330 판결 참조).

3. 마치며

위와 같이 사기도박의 경우에는 기망 행위를 한 자에게 도박죄가 아닌 사기죄만이 성립하며, 이에 가담한 상대방에 대해서는 도박죄가 성립되지 않음을 유의하시고, 피의자로 수사를 받거나 피고인으로 재판을 받게 된 경우 신속하게 대한변호사협회 인증 형사 전문 변호사가 있는 따뜻한 변호사들의 조력을 받으시기 바랍니다.

감사합니다.