다. 판단

피고가 원심에 이르러 건축법 제20조 제3항 위반을 처분사유로 추가한 것은 당초의 처분사유와 기본적 사실관계가 동일하지 아니한 새로운 처분사유를 추가하는 것으로서 허용되지 않는다고 봄이 타당하므로 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.

1) 이 사건 처분의 당초 처분사유는 “이 사건 컨테이너가 건축법 제2조 제1항 제2호의 건축물에 해당함에도 건축법 제11조를 위반하여 건축하였다.”라는 것이고, 추가된 처분사유는 “이 사건 컨테이너가 가설건축물에 해당함에도 건축법 제20조 제3항을 위반하여 축조신고를 하지 아니하고 축조하였다.”라는 것이다.

건축법은 ‘건축물’의 건축허가(제11조 제1항)와 ‘가설건축물’의 축조신고(제20조 제3항)에 관하여 그 절차와 요건 등을 달리 정하고 있다. ‘건축물’은 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 고가(高架)의 공작물에 설치하는 사무소·공연장·점포·차고·창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말하는데(제2조 제1항 제2호), 이와 같은 건축물을 건축하려는 자는 건축법 제11조 제1항에 따른 허가를 받아야 한다. 반면 건축물의 요건 중 토지에 정착한다는 요소를 결하고 있어 건축법상 ‘건축물’에 해당하지 않는 가설건축물은 건축허가나 건축신고 없이 설치할 수 있는 것이 원칙이고, 다만 건축법 제20조 제3항은 건축물에 준하여 위험을 통제할 필요가 있는 일정한 가설건축물을 축조신고 대상으로 규율하고 있다(대법원 2018. 1. 25. 선고 2015두35116 판결 참조).

건축허가의 경우 허가권자는 건축기본법 제25조에 따른 한국건축규정의 준수 여부를 확인하여야 하고(건축법 제11조 제4항), 해당 건축물이 건축법령이 정하고 있는 요건, 즉 건축물의 대지와 도로(제4장), 건축물의 구조 및 재료 등(제5장), 지역 및 지구의 건축물의 요건(제6장), 건축설비에 관한 기준(제7장) 등을 충족하는지 확인하여야 한다. 반면 축조신고 대상인 가설건축물에 대해서는 이와 같은 건축물의 요건에 관한 규정 중 대부분의 규정이 적용되지 아니한다[건축법 제20조 제5항, 구 건축법 시행령(2019. 10. 22. 대통령령 제30145호로 개정되기 전의 것) 제15조 제6항]. 그 밖에도 가설건축물은 축조신고 외에 착공신고나 사용승인을 별도로 받을 필요가 없고(건축법 제21조 제1항, 제22조 제1항), 축조신고를 하더라도 건축허가와 달리 관련 인·허가가 의제되지 않으며, 이에 따라 행정청은 가설건축물 축조신고에 대해서 관련 인·허가의 요건을 구비하지 못하였음을 이유로 그 수리를 거부할 수 없다는 점에서도(대법원 2019. 1. 10. 선고 2017두75606 판결 참조) 건축허가 대상인 건축물과 차이가 있다.

위와 같은 건축법상 건축물·가설건축물의 구별, 건축허가와 축조신고의 절차·요건 등에서의 차이를 고려하여 보면, 이 사건 처분에 관한 당초의 처분사유와 원심에서 피고가 추가한 처분사유는 그 위반행위의 내용이 다르고, 그에 따라 위법 상태를 해소하기 위하여 거쳐야 하는 절차, 건축기준 및 허용가능성이 달라지므로 결국 그 기초인 사회적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없다.

2) 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장하는 것이 허용되지 않는다고 해석하는 이유는 행정처분의 상대방의 방어권을 보장함으로써 실질적 법치주의를 구현하고 행정처분의 상대방에 대한 신뢰를 보호하고자 함에 그 취지가 있다(대법원 2003. 12. 11. 선고 2001두8827 판결 등 참조).

앞서 본 사실관계에 비추어 볼 때, 피고가 이 사건 소송의 원심에 이르러 처분 당시와는 달리 이 사건 컨테이너가 가설건축물에 해당함을 전제로 처분사유를 추가하는 것은 원고들의 방어권을 침해하는 것으로 볼 수 있으므로, 이 점에서도 처분사유 추가·변경이 허용된다고 보기 어렵다.

​

3. 마치며

처분청이 처분 당시 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 내에서 단지 그 처분의 근거 법령만을 추가·변경하는 것에 불과한 경우 새로운 처분사유의 추가라고 볼 수 없으므로 행정청이 처분 당시에 적시한 구체적 사실에 대하여 처분 후에 추가·변경한 법령을 적용하여 그 처분의 적법 여부를 판단할 수 있으나 처분의 근거 법령을 변경하는 것이 종전 처분과 동일성을 인정할 수 없는 별개의 처분을 하는 것과 다름없는 경우에는 허용될 수 없습니다. 위 사안에서 대법원은 건축법 제11조 제1항과 동법 제20조 제3항은 각 건축물의 건축허가와 가설건축물의 축조신고로, 그 절차와 요건 등을 달리 정하고 있는 점 등을 고려할 때, 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는 처분사유 추가라고 보아 처분사유 추가 혹은 변경이 허용되지 않는다고 판단하였습니다.