[민법상 조합(동업계약)의 법률적 문제

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1. 민법상 조합의 의의 및 구별개념

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민법상의 ‘조합계약’이란 ‘2인 이상이 서로 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 성립하는 계약’입니다(민법 제703조 제1항).

이와 유사하지만 구별되는 개념으로 ① 내적조합은 내부관계에서만 공동사업 약정(업무관여권)이 있는 것이고, ② 상법상 익명조합은 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타 재산은 영업자의 재산으로 보기 때문에 출자 조합원은 대외적으로 권리 의무가 없는 것입니다.

2. 민법상 조합의 재산관계

가. 조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 (준)합유로 보는데(민법 제704조), 따라서 민버 제271조 내지 제274조의 합유에 관한 규정이 그대로 적용됩니다(합유물의 처분, 변경과 보존, 합유지분의 처분과 합유물의 분할금지, 합유의 종료).

나. 조합재산과 개인재산의 구별

민법은 제714조에서 조합원의 채권자는 채무자인 조합원의 합유지분에 대한 압류는 그 조합원이 장래 배당받을 이익 및 지분을 반환받을 권리에 대하여 효력이 있을 뿐임을,

민법 제715조에서는 조합채무자는 그 채무와 조합원에 대한 채권으로 상계하지 못함을 각 규정하고 있고,

대법원은 특별한 사정이 없는 한 조합원 중 1인에 대한 채권으로 그 조합원 개인을 집행채무자로 하여 조합의 채권에 대하여 강제집행을 할 수 없다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다68924 판결)고 하여 조합재산과 조합원 개인의 재산을 구별하고 있습니다.

다. 조합채무에 대한 책임

1) 조합채무는 개인의 채무와는 구별되고, 원칙적으로 조합채무에 대해서는 조합재산이 그 책임재산이 됩니다. 그러나 조합은 조합원과 별도로 부여된 법인격이 없기에 그 스스로 채무의 주체가 되지 못하고, 조합원 전체가 채무자가 됩니다. 이 경우 조합원 개인재산에 의한 조합채무에 대한 책임은 ‘분담주의’를 취하여 조합원 각자의 ‘분할채무’가 되는 것이 원칙입니다. 다만 이 경우에도 조합채무가 상행위로 인한 경우에는 조합원 전원이 채무 전액에 대하여 ‘연대채무’를 지게 됩니다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다59074 판결).

2) 손실부담에 관하여는 각 조합원이 조합계약에서 미리 정해진 손실부담의 비율로 책임을 지게 되며, 계약상 정해진 비율이 없을 때에는 평등한 비율로 책임을 집니다. 여기에는 민법 제712조 및 제713조의 예외적인 상황도 특칙으로 규정되어 있습니다.

3) 조합원 전원은 조합이 해산되더라도 자신의 분담부분에 관해서는 무한책임을 지므로, 조합이 해산되더라도 조합원으로 있는 동안에 발생한 조합채무에 대해서는 책임을 져야합니다.

3. 조합의 업무집행

가. 내부관계

1) 조합은 각 조합원이 원칙적으로 업무집행권을 가지나, 다만 필요한 경우에는 언제든지 조합원 2/3 이상의 찬성으로 업무집행자를 선임할 수 있습니다(민법 제706조 제1항).

2)모든 조합원이 업무를 집행하는 경우에는 대내적인 업무에 관하여는 ‘조합원의 과반수’로써 결정하고, 조합의 통상사무에 관해서는 각 조합원이 전행할 수 있으나 그 사무 완료 전에 다른 조합원의 이의가 있으면 중지를 해야 합니다(같은 조 제2항 및 제3항).

3)일부 조합원이 업무집행자로 선임된 경우(민법 제706조 제1항 참조) 수인의 업무집행자가 있는 경우에는 ‘그 과반수’로 결정하지만, 민법 제706조 제2항 및 제3항의 규정은 이 경우에도 적용됩니다. 업무집행조합원으로 선임된 자에게는 ‘위임’에 관한 규정이 준용됩니다(민법 제707조).

4) 제3자에게 업무집행권이 위임된 경우는 업무집행조합원과 조합의 관계는 전적으로 위임에 관한 규정에 의하여 규율됩니다.

나. 외부관계

1) 조합은 그 자체가 법인격을 갖고 있지 못하므로 제3자에 대한 관계에서는 조합원 전원이 당사자가 되어야 합니다. 이와 관련하여 민법은 조합의 업무집행조합원에 대해 업무집행대리권 추정규정(민법 제709조)을 두어 실무상의 불편을 해소하려는 규정을 두고 있습니다.

2) 민법상 조합에게 소송상의 당사자능력을 인정할 것인지에 관해 대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결은 부정적인 입장입니다.

4. 조합원의 변동

가. 민법 제716조는 조합원의 자유의사에 기한 임의탈퇴를 규정하고 있습니다.

나. 민법 제717조는 ‘사망, 파산, 성년후견의 개시, 제명’을 조합원의 의사에 기하지 않은 비임의탈퇴 사유로 명시하고 있습니다.

다. 조합원의 탈퇴로 인하여 탈퇴한 조합원은 조합원으로서의 권리·의무를 상실하고, 조합재산에 관한 합유관계는 청산됩니다. 탈퇴 조합원은 탈퇴 당시의 조합재산상태에 의하여 지분 계산을 하게 되는데, 출자의 종류 여하에 불구하고 금전으로 반환할 권리만을 갖습니다(민법 제719조).

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5. 조합의 해산·청산

가. 조합은 ‘존속기간의 만료’, ‘조합계약에서 정한 해산사유의 발생’, ‘조합원 전원의 합의’ 등으로 해산되며, 그 밖에 부득이한 사유가 있는 경우 각 조합원이 조합의 해산을 청구할 수도 있습니다(민법 제720조).

나. 해산한 조합의 재산관계를 정리하는 것을 청산이라고 하는데, 청산이 완료된 때에 조합이 소멸합니다. 다만 청산이 끝나더라도 각 조합원은 여전히 그 개인재산으로써 조합채권자에 대해 책임을 진다는 점에서 법인의 해산과는 달리 조합의 청산에 관한 규정은 임의규정으로 해석됩니다(대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472판결 등).

조합이 그 목적 달성으로 해산된 후 잔무가 없고 잔여재산 분배만이 남았을 뿐인 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산 분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있고, 이와 같은 각 조합원의 잔여재산 분배청구권은 각 조합원이 초과보유 조합원을 상대로 개별적으로 청구할 수 있습니다(대법원 1998. 12. 8. 97다31472