1. 들어가며

상계란 채권자와 채무자가 서로 상대방에 대하여 동종의 채권을 갖는 경우 그 채권을 대등액에서 소멸시키는 채무자의 일방적인 의사표시를 말하는데, 상계의 의사표시를 하는 당사자가 갖는 채권을 ‘자동채권’, 상대방이 갖는 채권을 ‘수동채권’이라고 합니다.

오늘은 민법 제492조에서 제499조가 규정하고 있는 상계와 관련해 상계를 할 수 없는 채권에 관하여 알아보도록 하겠습니다.

2. 상계가 허용되지 않는 채권

가. 당사자의 의사표시로 인한 상계 금지

민법 제492조 제2항은 ‘당사자가 다른 의사를 표시한 경우에는 전항의 규정을 적용하지 않는다’고 규정하여 당사자의 의사표시로써 상계금지채권을 설정할 수 있도록 하면서, 다만 그 효과를 제한하여 ‘선의의 제3자’에게 대항하지 못한다고 규정하고 있습니다.

나. 채무의 성질에 의한 상계 금지

법률에 규정되어 있지는 아니하나, 작위채무·부작위채무의 경우에는 이를 자동채권 또는 수동채권으로 하여, 동시이행항변권이 붙어 있는 채권의 경우(예외 있음) 이를 자동채권으로 하여 상계를 할 수 없습니다.

이는 채권이 현실적으로 만족되지 않으면 그 채권을 성립시킨 목적을 달성할 수 없는 경우에 해당하기 때문입니다.

다. 법률의 규정에 의한 상계 금지

1) 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 한 상계 금지(민법 제496조)

이는 불법행위의 피해자로 하여금 현실적으로 손해 배상을 받도록 하려는 고려와 함께 채권자가 채무자에게 고의의 불법행위를 저지르고 상계를 주장하는 것을 막으려는 취지의 규정입니다.

다만 ‘고의’로 인한 불법행위 채권에 한정되므로 ‘중과실’에 의한 불법행위라 하더라도 불법행위자가 피해자에게 다른 채권을 가지고 있다면 상계를 할 수 있습니다.

본 규정은 부당이득의 원인이 고의의 불법행위에 기인하여 불법행위로 인한 손해배상채권과 부당이득반환채권이 모두 성립해 양 채권이 경합하는 경우에 ‘피해자가 부당이득반환채권만 행사하고 불법행위로 인한 손해배상채권을 청구하지 않은 때’에도 유추적용되어 불법행위의 가해자는 부당이득반환채권을 행사하는 피해자에게 다른 채권이 있는 경우에도 상계를 주장할 수 는 없습니다.

2) 압류금지채권(민법 제497조)

민법 제497조는 ‘채권이 압류하지 못할 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다.’고 규정하여 압류금지채권을 수동채권으로 한 상계를 금지하고 있습니다. 이는 채권자에게 현실적으로 실현되어야 하는 것이기 때문입니다.

3) 지급금지명령을 받은 제3채무자(민법 제498조)

민법 제498조는 ‘지급을 금지하는 명령(압류명령 또는 가압류명령)을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다.’라고 규정하고 있습니다.

여기서 “그 후에 취득한 채권”의 의미와 관련해 견해가 대립하나, 대법원 1987. 7. 7. 86다카2762 판결은 『압류 당시에는 상계적상에 있지 않더라도 ‘자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우’에는 나중에 상계적상에 도달한 후 상계를 함으로써 압류채권자에게 대항할 수 있다.』고 판시하고 있습니다.

이는 채무자에 대한 상계의 기대 내지 신뢰를 갖는 제3채무자의 신뢰를 보호하는 것으로써 타당한 해석이라고 할 것입니다.

3. 맺으며

상계란 채권자와 채무자 사이의 간이한 변제수단으로서의 기능과 채권에 대한 담보적 기능을 동시에 갖고 있어 현실에서 상계라는 표현을 쓰지 않는다 하더라도 빈번히 이용되고 있는 제도인바, 오늘은 상계가 허용되지 않는 채권에 관해 간략히 살펴보았습니다. 그럼 다음에 또 뵙겠습니다.